如何做一名中国律师?详细为你解读

“坦率说来,从教四十多年,讲台上是不害怕的,但平生大概这一堂课是我准备最充分的一堂课。今天可以说是跟大家交换意见、谈谈心。”

作者 | 江平教授,法学家

做人与做律师

01

第一个问题

我想从美国律师的社会形象讲起

为什么要从美国律师的社会形象讲起呢?因为我到美国去以后,感觉到美国律师受人们羡慕的程度和美国律师在社会上受人尊重的程度看起来有一些差别,有些反差,或者说反差相当大。

看起来社会上的职业,有的很受人羡慕,或者人们在选择职业的时候放在最先的地位来选择。

但是,这样一个职业并不一定在社会上就得到人们更大的尊重。

因此,受羡慕的和受尊重的这个差别引起了人们很大的关注。有的很受人尊重但不见得人们都愿意去做。比如说美国的神职人员,大概美国很少有人愿意来考神学院,神父、牧师,恐怕也不是很多人愿意来当的。但是,对于律师来说,恰恰相反。

律师这个职业,大家都知道在美国确实是非常热门。人们考法律专业,已经成了第一个选择。它的收入之高超过了总统。这一点确实令许多人羡慕。

但是,美国律师的形象在社会上并不很高,或者说它是一个相当大的负面形象。我看这个反差可能正好跟神父相反。神父没人愿意去当,但是当了之后,人们对他的评价很高,很尊重。再拿医生来比较。在美国,医生的待遇跟律师差不多,或者仅次于律师,医生的社会羡慕度和他受社会的尊重度也是属于比较正常的。人们也愿意从事这个职业,而且这个职业在社会上受到了比较大的尊重。

这样,我们就可以看出,在美国,律师这个职业的社会评价和它受羡慕的程度成了一个反比,人们说它是个反差很大的职业。美国有一个笑话说,一位医生、一位教师、一位律师死后到了天堂,等待分配住处。圣·彼得分给医生一套充满阳光的房间;分给教师一套别墅;分给律师一栋大厦,而且有许多舞女在为之缓歌慢舞浅唱低吟。医生和教师都不服气,就找到圣·彼得,说为什么给律师这么好的待遇,而给我们的比他还要差呢?圣·彼得回答说,物以稀为贵嘛,他是第一个到天堂来的(律师),当然要住得好一点啦。

我想,律师能够升入天堂的,在美国人看来是寥寥无几的。医生和教师因为进入天堂的太多了,所以拿到一般的东西也就可以了。

这样的一个比喻说明了一个什么问题?

说明作为一个律师,人们对他的评价或者对他的挖苦是比较多的。当然,严格说来,律师本身带着很大的困难。

我们可以说,神父是靠着他的上帝的光环,制成了他的王冠,也可以说,牧师、神父没有什么得罪人的地方。他在人死的时候给予忏悔,挽救人的灵魂,所以,他永远是处在一个有利的地位。那么教师呢?他播给人们的是知识,从没有知识到有知识,恐怕教师也不会受到人们的非议和不满。医生给人们带来的是生命,当然他得到的也会是很多的歌颂。而我们律师,总是在诉讼争议也好,其他方面也好,给一方带来了好处,可能或者必然的就要给另一方带来一些灾难。

所以,不论你是打胜一个官司也好,打输一个官司也好,我看你都要受到人们的指责。

如果你打输了一个官司,对方的当事人也会骂你。从这一点来说,我们律师职业自身存在着招致不满的这么一种可能性。

由此,我就想到了胡乔木同志写的歌颂律师的诗里面的一句话:“你带着荆棘的王冠而来“。

这可以说,律师的王冠是由荆棘编成的。我觉得胡乔木的诗里面有深刻的含义。如果说神父的王冠是靠着上帝的光环编成的,教师的王冠是由智慧的明珠编成的,医生的王冠是由生命的玫瑰编成的话,那么我们律师的王冠是由荆棘编成的。这一点,既说明了他任重而道远,他的道路崎岖坎坷,不能是那么一帆风顺,也说明了他自身的使命重大。

当然,在乔木同志的诗里面,还提到了:你握着正义的宝剑而来。

在这一点上,我们可以说作为我们国家的律师,这两个应该是同时产生的。既有着荆棘的王冠,又握着正义的宝剑。

从我们国家现在律师的形象来看,总的来说,还不像美国律师那么坏。因为我们刚刚恢复律师制度十多年,我们的工作和带给社会的印象还不错。也可以说人们对于律师的歌颂现在还多于对律师的谴责。大概还没有看到一部电视剧或电影里面写哪个坏律师的。可是,有一点我们可以肯定,律师的形象在社会上现在是每况愈下的,并不是呈上升的趋势。这一点应该引起我们每一个人的注意。在我们身上具有两样东西,一个是荆棘的王冠,一个是正义的宝剑,而这将是我们在社会中的形象。

职业形象是由执业群体的一言一行形成的,将来我国律师给人的职业形象是什么,这一点非常重要。我们现在看到法官的、公安的、工商管理人员的形象,或者其他的某一个职业的形象,脑中会是一个什么看法呢?

我想一个人在社会中的地位,首先离不开他的职业。如果一个职业形象已经被社会否认,那么,我们在从事这个职业时,就不会感到有多大的光荣。只有我们从事的职业的形象光荣,我们每一个人才会有光荣的感觉。

所以,在这一点上,我觉得中国今天到了需要很好树立律师职业形象的时候了。而这样的一个形象要靠每一个律师自身的作为和表率来给社会答案,答案是我们自己写出来的。

当然,社会的形象、职业的形象并不完全等于你个人的形象。美国虽然总的律师形象不好,但是个别律师光辉的形象也不在少数。我们在美国各地,感觉到林肯的形象是非常高大的。林肯的高大形象,一半是他的总统形象,一半是他的律师形象。正是因为他作为律师,掌握着法律正义的宝剑,才能够在当时的社会环境中敢于废除农奴制度。我之所以从美国律师形象谈起,就是希望中国的律师,能够以建立良好的社会形象为第一目的。

 

02

第二个问题

我是从马来西亚总理马哈蒂尔的讲话想到的

前半年左右吧,我看到报纸上刊登了马来西亚马哈蒂尔总理的一个讲话,实在是惊人之谈。

马哈蒂尔在一次国际会议上说,世界上谁是最能够管理政府的(人)呢?他认为是医生而不是律师。

马哈蒂尔对他的话也作了一番解释。他说,医生治病的方法就是先把现象拿出来,病状找出来了,然后通过化验、诊断,通过各种的办法找出病因。然后开出一个药方来解决这个病,再看他的效果如何。如果效果不好,就要采用另外的药方来解决。而治国和治病是一个道理。治国也需要先把它的问题提出来,然后通过各种办法,分析问题,最后解决它。

而律师呢?律师是拿了人家的钱以后,首先肯定他是没罪,按无罪辩护,于是他找出各种的理由来说明他没有罪。所以,律师是先有一个当事人给他的任务,目的,然后为了服务于这个目的,再来找证据证明。

当然,他说的话也不能说一点道理都没有。从美国的历史上看,担任总统的42位里面有21位是律师出身,你不能够说律师不会治国吧。起草美国宪法的55位先贤里面,有30位是律师。在美国宪法最后的文本上签字的39人中有24位是律师。在美国参众两院里,1/3以上的议员都曾经从事过律师工作。

所以说律师不会治国是绝对片面的。

我们所说的法律,我常常给学生讲,应该是治国之语。我们现在讲依法治国,那法律不是治国之语是什么呢?如果从过去的历史看,法学本身也是一个治国之学。

所以,作为一个学法律的人,自身学的不仅仅是服务之道,而且应该是治国之道。

一个国家真正掌握治国之道的,应该是学文科的。学经济的人不来掌握经济、不来领导经济,学政治的不来领导政治,学法律的不来以法治国,那怎么行呢?

对于我们年轻的律师,对于我们以后学政治、学法律的人来说,应该是他们负起治国之道的责任来。

但是,马哈蒂尔的话不得不让我们想起他的话里边有很值得我们深思的一个道理。这个道理是什么呢?就是我刚才讲的,律师往往讲的是服务之道,律师不一定能够掌握治国之道。而治国之道和服务之道既有它相同的一面,或者交叉的一面,也有它很不一样的一面。

由此我就想到,在美国如果要想做一个名律师的话,我看可能有两种。一种名律师是,事实上是白的东西,大家都说它是黑的,而我们律师就能够最后说服大家它是白的。本来是白的东西,但社会上都说它是黑的,受了不白之冤,那么我们律师敢于出来面对着真理,恢复它的本来面目。一个人本来无罪,大家都说他有罪,最后律师就证明他无罪,给了社会以公平、正义,那么这样的律师出名了。第二种是,本来是黑的东西,大家也都认为是黑的东西,可是律师就能够证明它是白的。最后说服了大家,都认为它是白的了,甚至说服了法官也认为它是白的了。我看这个律师也了不起。如果说他本身有罪,社会上也认为有罪,可是最后律师就是辩护了没罪。

应该说从律师之道来说,这两种都是名律师。第一种是治国之道的名律师,他能够将公平、正义还给社会。第二种是服务之道的名律师。我请了这种律师,真能够把黑的说成白的,那真不简单。

去年我在美国作为访问学者三个月的时候,正好赶上美国的世纪审判———辛普森案件。

我在美国的时候还没有正式开庭。在开预备庭的时候,每天的电视广播都报道这个案件。辛普森作为美国著名的橄榄球运动员,后来又作为一个美国的电影明星,在美国社会很有知名度,甚至他作为一个黑人,他的风度是很得到人们赞扬的。

但是,他被指控杀死了他的前妻和前妻的朋友,在美国的民意中,可以说70%-88%的人都认为是他杀的。为什么呢?因为如果他没有罪的话,他为什么私自驾车逃跑呢?他和那个朋友驾车逃跑的时候,警察开车在后面追,当时直升机现场向全国播送这个新闻,辛普森逃避警察的追究,逃跑,在中国说来,这一条罪就够了。那么,再加上在此之前,他把他前妻的钥匙偷了出来,你不杀人你偷人家钥匙干什么?更重要的是在他的汽车里面发现了一滴血迹,这个血迹里面的DNA就是她的遗传因素。这个可是实实在在的东西。

但是,辛普森请了美国最有名的五名律师来为他作辩护,给他们的钱是非常非常高的。那么,这些人利用了回避的办法,使法官回避。血液鉴定,他们找了美国曾经获得诺贝尔奖的人,这个专家说,遗传基因的分析还并非是一项完善的科学,如果法官仅仅根据一滴血就确定一个人是杀人犯的话,这是太愚蠢了。当然,还有许多其他方面的东西。

美国实行陪审团制度,陪审团成员是由法官来指定的。但是被告的律师往往可以各种理由,把不利于被告的陪审团的成员排斥在外。所以,在这种制度里,这5名美国律师,最后真的把辛普森辩成了无罪。一年徒刑都没有判。

我碰到了一些美国人,我问他们对辛普森案件怎么看,他们都说是金钱的胜利,确确实实这5个律师在美国又一次出了大名。

或者说,作为服务之道的律师,这5名律师是非常了不起的。但是,这5名律师在人们的心目中并不像前面我所说的,像林肯作为律师那样的一个高大形象出现的。

我想,如何能够解决好这两个之道(治国、服务),这两个之间如何能够寻求到更好的接合点,或者得到它的平衡,甚至如何能够解决好它的先后顺序,都非常重要。

我想在这儿顺便再说一说一个很有意思的事情,就是我们现在经常有一些辩论大赛。辩论双方抽签,抽成正方就是正方,抽成反方就反方。我选择了这么一个辩题,我要努力去为它辩护,我要努力地去论证这个东西,我要把对方辩倒。而恰恰我选的辩题我最不赞成。所以,有人建议,能不能改变一下辩论赛的办法,把赞成这个命题的人组成一团,把心里反对这个命题的人组成另一团。这两方来辩才是真的来辩。我赞成这种观点。

事实上,这个做法显然又不太可能。现在我们选择的这个办法,我说,只是个方法论的辩论。因为如果我选择了一个辩题,这个辩题是我不赞成的,而我又能够把它辩好,这至少说明,你是知己知彼,你得知道对方的论点。而且从某种意义上来说,这样的一种辩论方法更适合于律师的服务之道。

律师不一定完全赞成客户的观点,但是我仍然要找出最有利于他的证据,能够把对他最不利的地方减少。

从这一点来说,辩论赛的宗旨就在于这样一个方法论。

所以,辩论赛的「方法论」和它的「目的论」是两个东西。

如果我们从目的论来说的话,每一个人是为自己所坚信的信仰而辩论,为你所认为的真理而辩论。而作为方法论来说,你完全可以为你不认为是真理的一方来辩论,甚至你可以为罪大恶极的人来辩护。

所以,我想在这一点上,我们应该有这样的一个意识、观念,拿人家的钱当然要为人家服务,但是,在为人服务的时候,我们还要来考虑一个目的,一个法律的尊严,法律里面所体现的公平、正义这个崇高的目的。这个目的如果我们忘记了,如果我们仅仅限于一般的方法,这是不行的。

 

03

第三个问题

我是从合伙企业法的制定想到的

为什么从这儿讲起呢?因为我们现在的合伙企业法,已经提交全国人大常委会讨论了。我参加过很多次合伙企业法的讨论,也参加了两次国际立法讲座会。

合伙企业法在制定的时候,有一个争论很大的问题,就是我们到底制定一部合伙法呢,还是一部合伙企业法。从世界各国来看,没有一个国家制定合伙企业法,都叫合伙法。而我们国家是以企业为本位来立法。过去有全民所有制工业企业法,有集体的,有私营的,还有其他一些都是以企业为本位立法的。外国学者建议我们搞合伙法,但是,最后,我们还是搞了合伙企业法。

那么,合伙企业法和合伙法到底有什么不一样呢?它对于我们在座的律师有什么不一样呢?

如果是合伙法,它本身包含了合伙律师;如果是合伙企业法,显然就不包括我们律师了。这里面存在着一个问题,就是合伙企业是以营利为目的的。虽然企业法,包括公司法都没有明确用以营利为目的这几个字,但是,条文的内容里包含着以营利为目的的概念。

在起草过程中,大家说,律师、医生、会计师、建筑师现在有不少是合伙的,也收了很多的费,能不能把他们也列入企业的范围?但是,最后大家认为不能把他们看作是企业。虽然在现在合伙企业法的附则里面,最后有一句话就是律师、医生、会计师这样一些合伙事务所,可以参考有关合伙企业法的规定。

这里实际上说明了一个什么问题呢?我想,说明绝不能把律师事务所看作是以营利为目的的企业。这是个绝对不能混淆的界限。也就是说,这不仅仅是个注册的问题,也不是一个拿什么样执照的问题,也不是说组织形式或者其他问题。一个基本的观念必须非常明确,就是律师本身虽然他也收费,但是他终究不等同于以营利为目的的企业。甚至他赚的钱可能比一个企业要多得多。所以,从这一点来说,我觉得我们律师职业的性质应该明确。

第一,合伙企业法的企业,是一个企业单位,而我们合伙律师事务所,无论怎么说是一个事业单位。事业单位的概念就是以一定的社会利益、目的为第一位。我们的民法通则里不是有企业法人、事业单位法人、机关法人和社会团体法人四种吗?那么,企业法人和事业单位法人的不同就在于企业法人是以营利为目的,而事业法人是以社会服务为第一宗旨。医生虽然也收钱,但是医生的第一目的是救死扶伤,绝对和企业性质的法人不能是同样的概念。我们现在有些人常常把自己的事业单位的性质混同于一个企业单位。企业可以说以营利为目的,有利的干,没利的我不干,因为要获得利润。

第二,我们的律师不是商人。西方国家有商法,商法里规定商人的定义是从事商业行为的人。从事商业行为就是各种营利的行为。不包括律师、医生、会计师这样一些人的工作。我想,对西方国家来说,律师就是自由职业者。我们国家即使不管他叫自由职业者,也可以说他带有自由职业者的性质。那么,自由职业者也就是拿独立的工资,不依附于任何人。商人虽然也具有独立性,但是,商人本身是为了他的金钱和商业。

第三,我觉得律师的收费和商人的利润是绝对不一样的。我们常常说律师是智力投资,但是他和商业领域里面的资本投资的概念是不一样的。投资所得的是利润,收费得到的是服务的报酬,中介的报酬。利润可以是无限的利润,完全可以和他的投资不成正比,投入一分钱,可能获得100万。而报酬只能是你所付出的劳动、所付出的服务中介的合理报酬。

第四,就是我在许多国家了解到的,很多国家的律师,自己也从事商业行为,不仅仅是买卖股票,甚至可以开公司。但是,一个律师从事某些商业活动,并不等于律师自己的律师业务就变成了商事性质的。我说这一点的目的是让我们每个人知道自己的身份,自己的地位,自己在社会中的坐标。

我们搞法律的人往往爱讲,主体是基础。主体的法律回答的是你的性质、地位、资格、能力是什么。我们现在从所有制划分企业逐渐要转化到以出资的形式、出资的责任来划分企业了,要变成独资企业、合伙企业、公司企业和股份合作企业。我们的法律发生了根本转变,而这种根本转变回答的问题就是:要明确你打交道的主体、你所服务对象的主体,它的性质、地位、资格、能力是什么。

那么对于我们的律师来说,我们也要了解自己的性质、地位、资格、能力是什么,你在社会中的坐标是什么,只有这样定好了位,做好的律师才能够有可靠的保证。

04

第四个问题

我想从双重人格谈起

为什么呢?

我在学校的时候,有些课没有讲,我就讲了。

我开始讲起了罗马法。开始讲罗马法的时候,很多人不知道,社会上有人问我讲什么,我说讲罗马法。他们说怎么你们卖骡子、卖马都有法了?在罗马法里,讲主体的时候,用了一个人字。

其实,在大陆法国家,一切都叫“人”。民事主体就是人,可以是自然人,可以是法人,也可以是债权人、债务人。

“人”字在罗马法里就是一个面具的意思。作为社会中的人,大概就像一个人有多重面具一样。比如你在家庭里面,你可能是父亲,同时又是儿子,又是孙子,同时又是丈夫;那么你在经济活动里呢?你可能在这个地方是债权人,在另外一个地方是债务人;可能在这个地方是侵权人,在另外一个地方又变成了受害人。我觉得这个字用得很好。

罗马时候,没有很多的词汇在法律上来表示,但是,用了面具这样一个概念来表示“人”,就好像我们的京剧舞台上,生、旦、净、末、丑,每一个人都有一个脸谱,一种脸谱代表了一种人一样。从这个意义上说,在法律的大舞台上,每一个人只不过是一定的角色。

但是,我今天讲到的律师的双重人格,并不是社会活动里、法律关系中的多重人格。而是我们律师自身的某种多重人格。

我为什么要讲这个问题呢?

因为我接触到的一些律师,我觉得他们变化很快。我现在在中国国际仲裁委员会也担任仲裁员,我们几个老仲裁员谈起来,觉得有一些仲裁员同时也是律师,今天在这个地方争论得面红耳赤,说这个问题应该这么来解释,到了明天,作为另外一个角色争论时,同样的一个法律条文又作了另外的解释了。所以,对于我们来说,是实用主义地来对待法律呢,还是依照法律的真正精神来理解法律。

我为什么说这个问题呢?

就是我们是学法律的,既然是律师,当然我们最懂得法律,只有最懂得法律的人,只有真正懂得法律的人,才知道法律空间有多大。我想在这一点上,律师很多的技巧就在于寻找法律的空间。

我们知道美国是判例法,有很多优点,美国的教授上课的时候,让学生事先看好多材料,到上课的时候,老师就提出一些案例来分析,甚至提出一些模棱两可的案例让你来分析。一个侵权行为,到底构不构成侵权,由你们来分析,由你们来争论。

到最后,学生要问,老师你有什么结论啊?老师说,我教给你的是方法而不是结论。

老师教给学生的是方法而不是结论,当然很好。如果我只教给你结论,情况变了,你仍然以原来的结论处理,那怎么行呢?你当然应该很好地掌握这个方法。

我们可以说法律的技巧就在于,能够在众多的法律、判例里面寻找一个最有利于你的东西,我想这是法律本身的不完善以及本身的冲突,法律之间的夹缝和空隙,法律之间的矛盾所造成的。有些国家培养律师就是培养运用法律的技巧,看谁运用得最熟练、最巧妙、最天衣无缝、最能让法官信服。所以,如果单纯把法律当成一种职业技巧来学习,我们完全可以说就是要把法律变成更适合于你的目的。

但是,如果说每个人都可以用法律来为自己随心所欲地解释、运用的话,那就太可怕了。

任何一个职业都应有一重人格的精神,这就是「只向真理低头」,只向法律低头。因为并不一定现在当权的就是真理,也并不一定现在多数人掌握的就是真理。

律师手里没有权,他靠的是什么,靠的只能是法律。

他靠的不是法律的韧性,靠的不是法律的矛盾,靠的不是法律的空隙,而是靠法律的权威,靠法律里面体现的真理。

真理本身只能是一个,同一个时间、同一个事物里面我看真理只能是一个。有罪就是有罪,无罪就是无罪;是就是是,非就是非,不能有任何是可以打扮的。

过去我们老爱批判胡适的一句话(我也不知道这是不是胡适说的,既然过去批判了恐怕还是他说的吧),胡适说:“真理就像一个女孩子,可任人打扮它。”我想这就是真理和实用主义之间的区别。

我们作为律师,在服从真理这一点上应该是摆在第一位的,而不能够用实用主义的态度来对待,更不能拿实用主义的态度来对待法律,把法律看作是一个可以揉捏的东西。

05

第五个问题

是由1991年民诉法的修改想起的

1991年的民诉法还没有像1996年的刑诉法那样在许多重大问题上作修改,但是在当时依然也有一番争论。

原来的民诉法规定:代理诉讼的律师可以依照有关的规定查阅本案有关材料,而对于其他诉讼代理人则规定需经过人民法院的许可才可以查阅本案的庭审材料。按照原来的民诉法,律师和其他诉讼代理人显然有两个不同:一是律师查阅卷宗不需要经过许可;二是律师可查阅本案的有关材料,就是卷宗,而其他诉讼代理人只能查阅本案的庭审材料。

这就表明在民诉法里,律师作为代理人,他的地位与权限和非律师的代理人不同,当然这个不同也不算小。

1991年民诉法修改时在这个问题上的争议非常大。讨论时,司法部的代表坚持要维持原民诉法的规定。大家知道最后民诉法的修改把这些不同取消了。按现在的规定,代理诉讼的律师和其他代理人都有权调查、收集证据,都可以查阅本案的有关材料,完全一样了。

当时司法部还提出了很多的理由,比如说把律师和其他诉讼代理人的地位搞成完全一样的话,是不是会造成更多的“黑律师”的出现?

但法律委员会讲座谈这个问题的时候,从这么几个方面来考虑:一是民事代理按民法通则的规定,是基于被代理人的自愿和委托。被代理人享有哪些权利,代理人就享有哪些权利。律师作为代理人享有的权利,其他代理人也可以享有,因为这是基于民法中的民事代理的性质产生的。二是从便利和减轻当事人的负担来看,也不一定都要找律师来代理,如果当事人一方有朋友、有亲戚、有兄弟姐妹是大学生,是学法律的,甚至不是学法律的,但有能力来辩护,为什么不可以找他当代理人呢?这样也可以减轻当事人的负担。

另外考虑到代理人不论是律师还是非律师,在法律上应该有一个平等的地位。当时我记得在讨论的时候大家说,律师本身就已经是很精通法律了,那么律师在民事诉讼代理中的优势不应该是他所享有的特殊的权利。律师的优势在哪里?是靠法律给你享有其他代理人不享有的权利呢?还是应该靠你所掌握的法律中的一些精神,和你所知道的法律的知识和经验呢?最后大家一致认为,律师应该靠的是这个优势,而不能靠法律保护你的特殊权利的优势。

去年全国十佳律师张斌生同志是我们学校20世纪50年代末的研究生,也就是因为在学校讲了一些话最后被划为右派,受苦受难了二十多年,现在恢复了律师的职业,他成为全国相当有名的一位律师。我看中国律师杂志里面采访他的时候,也曾提出了这个问题。我想这个问题回答起来既简单又困难。如果说简单的话,可以说律师的优势就在于他懂法律,其他的人没有像你这样学过这么多的法律,当然没有你这样的优势。那么是不是一个人懂了很多的法律知识就能够成为一个好的律师?我看也不见得。

作为一个好的律师应具备两个“感”:一个是使命感,一个是正义感。张斌生同志在谈到这个问题时特意谈到了这两个“感”。

作为律师,从忧国忧民的角度我想简单说几句。我在上中学的时候,经常看到当时所贴的标语里面有礼义廉耻这样的一些字,我对于这几个字里面最不好理解的是为什么要把“耻”字加进去?耻辱是耻,为什么要把“耻”看成是人生重要的美德之一?后来逐渐了解到,“耻”就是不足,一个国家、一个民族、一个人如果永远满足于自己的现状,看不到自己的不足,看不到国耻、民族的耻、自己的耻,这个人是很难进步的。“知耻而后勇”,一个人知道了自己的不足以后才能够有更大的动力。

最近我看了一篇东西,非常有感触。这篇东西讲的是中国离现代化还有多远。它引用了国际上比较常用的美国一个社会学家提出来的现代化的十项指标。

第一是人均国民生产总值达3000美元以上,而我们现在才是400元;第二是农业产值在国民生产总值所占比重不超过12%-15%,我们现在是18.8%;第三服务业产值在国民生产总值所占比重要超过45%,而我们现在是33%;第四非农业就业人口在总的就业人口里所占比例超过70%,我们现在是45.7%;第五有文化人口在总人口里面占比例超过80%,而我们现在是43.6%;第六青年适龄年龄里大学生的比例要超过30%,而我们现在大学生只占3%;第七城市人口占总人口比例超过50%,而我们现在城镇加在一起人口仅占28.7%;第八平均每名医生负担的人口是800人以下,而我们现在是平均1060人中有一名医生;第九平均预期寿命在70岁以上,我们国家已到69岁了,只差1岁,大概这项指标将达到现代化了;第十平均每3个人以下每天有一份报纸,现在我们每23人有一份报纸,大概还都是公家订的。

所以最后的结论是:我们离现代化还远得很,别太自满了。我看了之后觉得很有启发,这时刻表明我们现在还有哪些不足,国家还有哪些不足,这没有给我们抹黑,我们就是这么走过来的,我们本身就是有这样的差距。如果我们现在以“中国离现代真正的民主与法制还有多远”为题,恐怕没有人敢写这篇文章。其实如果说真正的民主与法制标志也能列出十条来,咱们每条还差多少,我看可以给我们敲敲警钟。虽然我们这十几年民主与法制的建设确实取得了很大的成绩,但我们也应该认识到存在的差距。

我们作为律师是维护国家的民主与法制,而且也最了解我们国家的民主与法制的差距还有多远,我们民主与法制最薄弱的地方在哪里,知晓现在法制建设中的不足、混乱和腐败。

但是我们有几个律师能写出我们的差距,或是提出我们的建议呢?

有的律师跟我说,当律师真累啊,我是不想去吃饭的,但是不得不去请。当然我很相信他的话,他请人也不是真心的,这种现象不能不引起人们的思考。所以我说律师本身应是法律建设里面最好的一面镜子。

《中国律师》杂志有一篇介绍西安律师许小平的文章,他办理一个案子感觉到我们现在收审制度中的问题很大。这样的收审制度实际上在很大范围内侵犯了人权,造成了很多的问题。他在刑诉法修改之前就发表了一篇文章,是《关人容易放人难———简论收审制度的弊端》。我想这是一个对历史负责的律师,他看到了收审制度的弊端,他也敢于提出收审制度的弊端。我们的律师在我国的民主法制建设里看到的东西最清楚,碰到的问题最深刻,所受的切肤之痛比别人更多,所以律师能不能够就中国的法制建设提出意见,这是我们的历史使命感。

我自己有时也很惭愧,坦率地说,我作为全国人大代表也好,作为常委也好,收到了不少告状信,有许多是血泪之篇,凭直觉感觉到它是真实的,但是我觉得太无能为力了,有时只能够转到有关部门,有的连转有关部门也没做到。从这点来看,我应该说是有愧的。我们国家民主法制不健全可以举出很多活生生的例子来:人权受到侵犯也好,在基层受到的各种不公平待遇也好,冤狱也好,律师在此应该起到比别人更多的作用,法律本身就是要解决这样的问题。这个历史责任和历史使命,我们不应该推卸,从我们的良心来说也不应该推卸。

第二个是正义感。我觉得正义感本身就是要解决是非善恶的问题。其实刑事案件无非是解决善恶的问题。

我很欣赏中国人民大学青年刑法教授陈兴良的一段话,在他的一本书的题记里面这么写道:刑法学是以犯罪为研究对象的。犯罪是一种恶,因此可以说刑法学是一门研究恶的学问。正因为刑法学研究恶,才要求我们的研究者具有一种善的冲动。在刑法学的研究,通过观察与剖析恶,使我们更加向往与信仰善。

我想这一条非常重要。学法律的、运作法律的要有一种善恶观念,要有一种悲天悯人的情怀,要有一种拯救人们于苦难之中的情怀。所以在我们的律师收入比较高的时候,我们不要纸醉金迷,不要麻木不仁,在面对现实社会还仍有许多不公平的东西时,能够多一点赤子之心。人贵有赤子之心。有时我觉得一个小孩说的话,它所体现的东西是最真诚的。

06

第六个问题

我是从一人公司想起的

 

有人可能说一人公司跟今天的讲座无关,但我想企业发展的历史很有意思。企业的发展历史从最早的独资企业,承担无限责任,经过了合伙、两合公司、股份公司、有限公司,乃至于最近欧洲国家、美洲、日本出现的一人公司:一个股东独资并承担有限责任。

 

这是一个很有趣的现象。我搞公司法更多一些,这个现象有人称之为“否定的否定”,但是却更进了一步。原来一个人出资办的企业承担无限责任,经过历史循环,二千多年以后,一个人出资的公司又变成有限责任了。当然这不是我国,而是以西方来说。

 

有人说这是人性的高级回归。人大概还是很愿意一个人干,不愿意合伙干。虽然股份公司很高级,但是股份公司并没有多少合作,你买你的股票、我买我的股票。那么三资企业也有这个问题。听说现在外商投资,很多人不愿意搞合作、合资企业,因为跟中方搞合资、合作,扯皮的相当多,最后还不如外商独资来干。

 

《公司法》颁布后,我们仍然面临着大量这样的问题。我们公司法现在没有规定法人独资的企业,我们现在的工商管理部门至今不登记法人独资的公司。

 

有一次在深圳开会时,我碰到国家工商管理局的曹局长,他说法律现在不允许成立法人独资公司,那怎么办呢?那变成两个人办行不行啊?要是两个人中一人出资99%,另一个出资1%可不可以呢?这样就不存在两方共同管理了,1%的一方无需管理。现在这种情况很多,我们却没有办法,因为法律没有禁止如此出资的情况。所以工商局决定出台一个管理办法,规定两方共同出资的一方不得少于20%。我说这样并不能禁止,如果人家办一个三方出资的有限责任公司,一方出资98%,另两方各出资1%,可以不可以呢?这样无论出台多少个管理办法也不能完全规范这类情况。法律恐怕不能明确作出规定。所以说法人独资的企业实际上根本无法禁止,也没有办法来解决。

 

从历史上看,合伙本身在有一段时间被认为是一种非常有凝聚力的好的经营方式,合伙人都承担连带无限责任,连带无限责任好比一根绳上拴住了几只蚱蜢,或者说大家同在上帝的诺亚方舟上,要沉一起沉。

 

所以从理论上说,合伙应该有更大的凝聚力。我为什么要讲这个问题呢,讲这个问题是因为我深感现在合作律师事务所也好,合伙律师事务所也好,以个人名字命名的律师事务所也好,国办的律师事务所也好,真正有凝聚力、大家齐心协力的也有,但是更多的是患难的时候共同挺过来了,赚了钱就吵架分开了,这样的情况我看得太多了。当然一个律师事务所的合与散不必大惊小怪,人不能吊死在一棵树上,人也不可能永远合作在一起,分出来自己办所也没有什么了不起,这话是对的。

 

但是确实存在着这么一个问题:将来我们向更大的规模发展的时候,律师必须要有相互间的真诚合作和真正的凝聚力。

 

有人说为什么中国人喜欢麻将,外国人喜欢桥牌,这有区别。打麻将是“只许我一个和,不许你们三个人和”而打桥牌讲的是对手间的配合。我来叫将让你知道,两个人的牌要沟通,对方的牌底是什么要知道,如果牌更适合你打你就打,如果牌更适合我打那我来打。如果桥牌不讲究配合、不讲究协作那是永远都打不成的。所以有人说中国人的人性是“麻将的人性”,当然这话我不知道对不对,姑妄听之吧!但是不管怎么说,它反映了一定的道理。

 

我们现在还没有真正个人的律师事务所,但却并不等于最好的律师事务所的形式都是个人的。世界各国,像日本、欧洲大陆国家,特别有名的大律师事务所并不很多,但美国特别大的律师事务所,合伙人上百人,有一、二百年历史的律师事务所很多,它本身的力量非常强大,而且它自身的凝聚力也是很强的。

 

我觉得律师的职业本身很容易受到名和利的影响。我坦率地说,我作为教授很珍惜自己的名誉,我要来讲这堂课,我确实花了不知多少个小时来翻一些材料,没有人督促着我,我只力求一条,力求我的讲课能被大家所接受、所欢迎,别最后说听了这堂课,白浪费了两个多小时。我想我们作为律师自发的、不需要别人来督促,都应该力求自己所做的能达到真、善、美这样的境界。那么,人力求完善自己事业的这种心情,往往又和自己事业心的强弱,自己名利上的追逐是联系在一起的,一个人事业心不强、名利心不强往往可能会无所追求。一个人如果事业心很强,我碰到过很多这样的律师,白天、晚上都一心扑在工作上,他往往也就有比较强的名和利的观念。不过在名和利这一点上,往往又是引起一个律师事务所里合伙人之间也好,和其他人之间也好冲突的主要爆发点。

 

国际和国内发展的趋势,必然要使我们律师事务所的规模越来越大,而规模既然越来越大,光靠几个合伙人是不能适应形势的,必然要有大型合伙律师事务所,而大型所又必然要有合伙人之间很好的合作。我们现在很多人具有很强的律师素质,但却缺少管理素质,更多缺乏的是合作素质。我想有更高的合作素质很重要。

 

07

第七个问题

我是从罗马法的「利益风险一致原则」想起的

 

这个原则很重要,也就是说利益越大风险就越大,反过来风险越大利益也就越大。

 

如果投资比借贷利益更大的话,那么投资比借贷风险就大。如果赌彩票的利益比投资的利益更大的话,那么买彩票的风险显然就比投资的风险更大。

 

西方有这么一句话:股票市场造就的是百万富翁,房地产市场造就的是千万富翁,而期货市场造就的是亿万富翁。

 

可见期货市场里面的风险最大,它利益也就最大。我们可以从英国金融机构巴林银行的倒闭、日本大和银行期货风险中得出这个结论。泰森和霍利菲尔德比赛拳击时,大概90%的人认为泰森能赢,都买了他赢的,结果却输了,谁要是买了那10%的霍利菲尔德的赌注就赢了一笔。所以我想这个原则十分重要。也可以把它理解为、概括为一种代价,有多大的代价就有多大的利益,或有多大的风险,就有多大的责任。

 

最近看了一篇东西很受启发,就是世界一些著名的经济学家,包括诺贝尔奖获得者,把他们高深的经济理论往往用一句通俗的话来概括,这是很了不起的。

 

比如说凯恩斯说过两句话,一句话是“从长期看来我们都要死的”,这句话看似废话,他解释说研究经济学的人不能说“从长期看来我们经济是会好的”、“从长期看来我们国家是会富裕的”,这种话是白说,道理同“从长期看来我们都是要死的”一样。研究经济的人就要从短期来看,当前你能解决什么问题。如果一个说“中国从长期来看一定会现代化的”,那是废话,需要的是你现在该解决什么问题,又该做些什么。所以这句话说得很深刻。

 

他的第二句名言是“观念可以改变历史的轨迹”。另外一位著名的教授克莱恩被问到:“你的经济学观点是什么”时,他说“一只看不见的手”,市场经济是一只看不见的手。耶鲁大学得了诺贝尔奖金的托宾教授这样概括他的经济学观点:“不能把所有的鸡蛋放入一个篮子里”,即风险不能集中。得过诺贝尔奖金的休尔斯教授是这么说的:“我无非是论证了‘把钱投入于人身上比投入于机器身上更有效率’”。有一位被人们称为“诺贝尔中的诺贝尔”的弗里德曼教授说:“我的经济学理论用一句话表述———天下哪有白吃的午餐?”他解释说:现在有些人希望坐地铁很便宜,医疗保险能够很好,退休金又可以很高,但不想付很高的税。天下哪有白吃的午餐呢?你总是要付出代价的。我想我们也有这样的情况,希望不通货膨胀,又希望没有失业,又希望金融环境很宽松,有人希望拿资本主义的工资干社会主义的活儿,哪有这么好的事?工资拿得那么高,上班又能打牌,这可能吗?

 

所以这句话说得很有意思,世界上没有白吃的午餐,都要付出一些代价。你付出多少价值就可能得到相应的东西。实际上这就说明了“鱼与熊掌不能兼得”的道理。

 

对于我们来说这无非是三个“一致”:权利和义务的一致;利益和风险的一致;代价和责任的一致。对方付给你多大代价,你就应当承担多大责任。罗马法中规定,如果我作为保管人保管你的东西,到底要我承担多大的责任就要看你的代价大小。比如你放了一件皮大衣存在我家,如是无报酬的,那我只负保管自己衣服同等注意的义务。你的皮大衣烂了,我的皮大衣同样情况也会烂掉,那么对不住,我也不赔你了,谁叫我是“马大哈”呢,没注意皮衣的保管;可要是我收了你的钱,替你保管皮大衣,即使我的皮大衣也烂了,我也得赔你的大衣,因为我收了你的钱,就具有了一个善良管理人的义务,就必须有一个专业经营这项业务的人应有的注意,要尽到更大的责任。所以这种代价和责任是应该一致的。对于我们律师来说,这一点也非常重要。

 

1984年我们随司法部代表团到欧洲去考察,到德国,当时我们了解到一个现象很奇怪,德国规定律师收费低了不行,如果低了的话就是不正当竞争。但收高了可以,收高了,人家不愿意可以找别人去嘛!你收费20个小时,别人那儿收15个小时,他又不错,那我当然可以找收费低的。

 

所以在市场经济下,不在于费用的高低,而在于对于高收费的,你是不是负担了相应的责任,或者你尽到了相应的义务,或者你承担了相应的风险。所以我认为,律师要建立义务、风险和责任的制度。

 

高报酬要有高义务,高报酬要有高风险,高报酬要有高责任。

 

所谓”义务“就是你服务的内容要具体化,我们现在不是讲承诺吗?所谓“承诺”也就是义务的具体化。风险就是要赔偿,由于律师的过错给当事人造成损失,应该有赔偿的制度。所谓”责任“就是无限责任,合伙本身是无限责任,你应该承担的是这样一个责任。现在很多美国律师事务所已经把无限责任有限化了。所谓”无限责任有限化“,有的是变成有限公司了,现在已经出现一些了,也有些实际上是通过保险的办法,解决了这个问题。我想在这个问题上,我们要靠律师自己的信誉和服务的质量来吸引客户。

 

最近我们在评律师职称的时候,我们感觉到律师职称评定和我们学校的教授职称评定有着很大的不同。大概律师不太注意职称的评定吧。律师评级让世界各国的内行听了很奇怪,说你们中国怎么还有评级呀?还要评什么教授级的。我想这个道理非常重要。你哪怕没有评任何级,你被社会所承认,你的信誉和服务质量被社会所承认,人们都愿意来找你当律师,你不是一级也一级了。如果你评了一级,你没有那么大的本事,评上了还没人来找你,吃也吃不饱,服务质量不够高,管什么用呢?所以,我想我们不要过多的看重职称,要的是名誉和服务质量。

 

一个人,一个所,一个企业,其声誉是靠长期的服务实践形成的。

 

我们认同一个老字号、一个老企业、一个名医、一个名教授,也是靠长期的优质服务得到的信誉。

 

对于我们律师来说,这一点非常重要。绝不能够只靠一件案子成名。律师不能和作家相比,如果一个作家写了一本小说,以后再也没有了,至少他还写出了一本有名的小说吧。如果一个律师办了一件有名的案件,你有名了,但是,其他的一些案件,你搞的都很不符合质量,那么,实际上你的名声也不会存在。我知道一些律师,曾经名噪一时,但现在也不怎么样了。我看重要的就在于能不能够持久地以自己的服务来保持信誉。

 

08

第八个问题

我是从美国前总统卡特的一句话想到的

 

我们知道卡特曾经说过一句话,这句话几乎被每一本论述美国律师制度的书所采用。

 

他说:我们拥有世界上最多的律师,但不能说我们拥有的正义最多。

 

这话出自一个美国总统之口,应该说敢于揭露自己的不足吧。我想,美国人自己都承认,律师多并不表示正义和公平就多。这句话对我们也有很大的启发。前车之覆,后车之鉴。我们是不是将来有越来越多的律师,随之而来的就是有越来越多的社会的公平和正义呢?

 

我们的律师制度,如果从1978年、1979年恢复时算起,也还不到20年的历史,比美国的200多年少多了。更不用说有些国家更早了。那么,美国为何对于律师有这样的一些不好的评价呢?主要是它的收费昂贵,贪婪近利,缺乏诚实,人多为患,自私自利,不为当事人着想。

 

我想,这一点值得我们深思。律师本身,并不在有多高的学位,并不是说博士或者硕士学位,一定是律师追求的目标。

 

我们最近有一次到澳大利亚开会,澳大利亚人说他们那儿没多少人考博士。为什么呢?他说,要当律师的话,必须是本科毕业。如果你拿到了个博士学位,拿到了个硕士学位,没有经过律师本科毕业,你也必须回过头来重新学习法律本科,才能当律师。也就是说作为律师要求他是一个法律的通才,各方面的法律知识都应该学到,而并不是像博士那样,在某一个问题上非常精。博士,不是博学多识,而是精识,你在某个问题上有非常独到的见解,写出一本30-40万字的书来,这是你的精辟之见。

 

所以,对于律师来说,无非是从两个质上看,一个是素质,一个是气质。

 

我所讲的素质是多一点哲人的素质,哲人是什么概念呢?哲人就是智者,凭智慧来启迪人,而不是法律贩子,靠倒卖法律知识,靠一点点的法律技巧来赚钱,这一点我觉得非常重要。你是点拨人家,而不是靠着他的愚昧,靠着他的法盲来赚钱。如果我们是靠众多的法盲,突出我们的法律知识和法律技巧来赚钱,这一点不符合我们承担的社会义务。

 

你在尽到法律服务的时候,要给人更多的法律知识。哲人的特点就是忧国忧民,以天下为己任,眼光远大,而不是为了一些蝇头小利,不顾人格趋炎附势;哲人的特点就是要正当地、堂堂正正地做人,不搞尔虞我诈的小动作。我希望我们的律师要保持一个智者的素质。

 

气质是什么概念呢?对于律师来说,就是要做学者型的律师。我并不是说学者怎么样,请大家不要误解。我所说的学者的气质,讲的是要有严谨的学风,要有严谨的法律知识和作风,而不是一知半解,信口开河,夸夸其谈,不懂装懂。

 

我觉得学者型的律师,更是指要有不断的学习精神。法律知识更新非常快,甚至我可以说比自然科学要快得多,有许多领域我们现在都不了解,比如说期货呀,票据等,我们有多少人懂得很多呢?连教授、老师都有这个感觉,我们现在法律发展之快,学都学不过来。所以,律师应该有一种真正的紧迫感和危机感。

 

我遇到过不少的律师,常常讲到这种危机感,觉得自己的外语不行,搞一些国际项目怎么办?好多东西不知道,新的知识没有学到,新的法律出来了还没有机会学。我想,这样的一些人,是真正体会了律师的这种危机、紧迫的感觉。

 

去年,我在哥伦比亚大学开会遇到君合律师事务所的肖微(他是全国十佳律师),他已经去了一年了,这一年他要修6-7门课的学分,还要写一篇英文论文,而且在那次会上他要用英文来讲演。他已经取得了这样的成就,还仍然感觉到自己的不足,还希望能够学到更多的东西,这种精神我觉得是真正的敬业精神。

 

但是,我们的律师里面也有一些人,安于现状。有一些人说我忙到现在甭说读书,连看报的时间都没有。我想,如果我们作为律师,连报纸都不看,连书也都不读,用不了多久,就要被淘汰。有些人满足于现有的客户,满足于现有的这点知识,就像当年说的三十亩地一头牛,按现在的话说就是三室二厅一辆车。

 

在激烈竞争的今天,我们应该有紧迫感。我们现在的律师,占据比较优势的地位,因为在我们国家恢复了律师制度之后,你们是先来者。其中有一些1978年、1979年、1980年毕业的,现在可能都是佼佼者。我常常对我们现在入学的同学讲,我们现在是后来者,有劣势。现在你们如果挤入律师行业里面,好多的地位已被人占据的牢牢的了。但是,又怎么不能够设想后来者居上呢?历史上,后来者居上也是一条规律啊!俄罗斯有句格言我很赞赏,就是谁笑到最后,谁笑得最好。我想,在我们竞争的过程中,现在你笑得好,恐怕还不是笑得最好的人。能够成为最后笑得好的人,你需要有更多的知识、经验,还要不断在其他方面完善自己。

 

在我们学校79届的学生十年返校的时候,他们让我说几句话,我当时说了这么一段话,我自己认为还是有必要献给我们在座的律师:

 

”如果我们今天要论英雄的话,我说莫以官高论英雄,莫以钱多论英雄。现在在世界上,在我们的社会里面,一个钱,一个官,这可能是最迷人的。在历史赋予我们使命的今天,我们能不能够对得起社会赋予我们的使命和责任,在我们的民主与法制建设上,我们律师看到了什么样的责任,我们自己做人是不是做得好,以这个论我们的英雄。“

*本文节选自江平教授1997年在北京律协的讲话稿

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最后编辑于:2022/1/7作者:法律实务

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